[66]虽然基于主观故意与客观不当的分化，让滥用职权与明显不当各自成为独立的审查标准，但是这两者通常只被看作是行政裁量实体内容方面的评价标准。

因为明显不当审查标准作为撤销与变更行政行为的一项独立的合理性审查标准，在不再受限于变更行政处罚显失公正的情况下，它完全可以承担起审查狭义上的滥用职权适用范畴以外的不当行政行为这项任务，也即审查那些仅在客观上存在不当的行政行为，而让滥用职权审查标准继续回归到主观故意范畴。[27][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第208页。

[38]参见胡建淼主编:《行政违法问题探究》,法律出版社2000年版,第302页。关键词: 明显不当 滥用职权 行政裁量 程序裁量权 司法审查 一、引 言在我国，针对法院应以何种审查标准来撤销或变更行政行为这一问题，相较于1989年的行政诉讼法而言，2014年修订的行政诉讼法新增了一项行政行为明显不当的审查标准，该项审查标准并非凭空产生。[73]法院实际上是以明显不当审查标准取代了法定程序审查标准或正当程序原则。[5]胡康生:《〈行政诉讼法〉立法过程中的若干问题》,载《行政诉讼法专题讲座》,人民法院出版社1989年版,第52页。而在裁判技术上，这两者又存在着诸多重合之处，极易相互混淆。

 注释:[1]参见江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2014年版,第264页。而且，一旦出现另案不属于同一行政机关做出的情况，法院直接以其他案件作类比，会陷入擅自介入其他案件正当性欠缺的困境。例如，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律[65]、在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定[66]、全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定[67]等。

[57]但是，在一些重要的领域，中央与地方政府的职权边界仍然处于相当模糊的状态。对于司法权与行政权的关系，宪法主要从两个方面加以界定。尽管一切法律……都不得同宪法相抵触，[150]但宪法并未规定应当如何监督全国人大的立法。三部诉讼法、《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《许可法》都从无到有地搭建起处理横向地方关系的原则和制度。

胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第二版），法律出版社2007年版，第56～59页。在我国，此类立法广泛存在于各个领域。

（四）小结：通过立法发展宪法的几种模式从立法与宪法文本关系的角度观察，立法对宪法的发展主要通过以下三种方式得以实现：其一，是将宪法确立的制度进一步具体化、体系化。一方面，宪法文本并未明确地限制宪法修改的内容、幅度和范围[21]参见胡建淼：《〈行政处罚法〉通识十讲》，法律出版社2021年版，第111、109页。[35]参见黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，载《政治与法律》2019年第7期。

[27]同时，在设定行政处罚时，也需要考虑到不同地区法律、行政法规所调整事务的差异性，以确保执行性立法的有效性。三、宽松立场下地方性法规补充设定权的三重限制在立法机关设定行政处罚时，地方惩罚措施的过度使用和多元治理工具的缺失之间存在着一定张力。这种规范阐释，主要是通过厘清补充设定和未作出行政处罚规定来界定补充设定权。在行使补充设定权时，地方立法机关应严格遵循相关程序，必须为听证会、论证会等公众参与机制的举办提供有利条件，通过提高公众参与侧面监督公权力的运行。

为防止补充设定权被滥用而不当减损行政相对人的权益，应当从目的正当性、手段必要性、程序法定性三个方面对其作出实质判断并加以限制，以确保拟补充设定行政处罚的合法性。[16]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第42条规定有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的。

只有在法律、行政法规明确规定了具体行为的情况下，才能得出法律、行政法规对违法行为已经实施了行政处罚的结论。因此，在理解法律、行政法规未对违法行为作出规定的内涵之前，我们需要从外部立法关系的角度和内部法律规范体系的角度入手，以确保对违法行为的全面理解。

因此，为确保补充设定权合法行使，必须充分论证其必要性和合理性。同时，还应当根据地方立法中具体问题的性质及特点确定不同情形下的法定职权配置模式，从而为完善地方立法赋予更多自由裁量权提供制度支撑。若违反第11条第2款的规定对上位设定的行政处罚进行规定，是《立法法》第97条规定的法的抵触情形，两者在审查内容、审查方式及法律后果等方面存在明显差异。规范阐释引言第十三届全国人大常委委员会第二十五次会议修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法》），在第12条第3款增加规定：法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。基于维护中央立法的立场，领域说对地方立法权限实行严格限制，而事项说则以维护地方立法的立场为基础，为地方因地制宜地行使立法权提供了更广阔的空间。中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。

全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》中明确指出，根据多年来一些地方人大同志反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限。而关键在于第2款的补充设定与第3款补充设定权的区分。

而且处罚制裁新出现的违法行为需要结合当地的实际情况考虑违法行为和法律后果之间的关系，进一步考量合适的处罚后果。目前，学界对该条款的研究尚停留在初步阶段，对地方立法设定行政处罚的相关研究缺乏体系性、制度性、科学性的分析，因此仍有必要对其进行更深入的研究。

（二）未作出行政处罚规定界说在《行政处罚法》第12条第3款的法律规范表述中，存在两个核心内涵，一个是关于未作出的定义，另一个则是关于行政处罚规定的定义。在这种情形下，行政法规如果没有针对上述违法行为设定行政处罚，地方性法规就可以补充设定行政处罚。

[8]根据领域说，当某一特定领域颁布法律或行政法规时，意味着该领域已经对违法行为做出了行政处罚规定，这意味着该领域的法律或行政法规已经对违法行为进行了明确的规定。法律、行政法规关于某一类特定事项的处罚规定包括一般行政处罚规定、特别行政处罚规定和特殊行政处分规定。在设定的范围内，它无法限制权力的恣意扩张与滥用。需明确的是，补充设定权由补充违法行为设定权和补充处罚措施设定权组成，违法行为与处罚措施是一个完整规范的两个部分，处罚措施属于规范的法律后果，应受惩戒的违法行为则属于法规范的构成要件。

在此刻，对于补充立法的实施，我们有充足的理由支持。进入专题： 地方性法规 。

地方立法可以根据自身情况，选择适用何种补正措施，以确保不违反法定程序和合法性原则。[4]参见王太高：《论地方性法规行政处罚设定权的构造及适用》，载《江海学刊》2020年第1期。

补充设定违法行为是指上位法已经规定了某一种类的违法行为，但地方性法规基于现实的复杂，在该项下设定其他的违法行为的情形。补充设定权对于违法行为的设定权也直接决定了其适用范围。

本文将《行政处罚法》第12条第3款创设的权力称为行政处罚补充设定权（以下简称补充设定权），对应的行为称为行政处罚补充设定行为。地方立法机关依法合理行使行政处罚补充设定权，是优化地方行政处罚、保障地方治理的一项重要举措，迫切需要对地方性法规的行政处罚补充设定权进行规范阐释。[28]然而，行政处罚法对于赋予地方补充设定行政处罚的空间却存在着相当的局限性。然而，实践证明，行政处罚规定所涵盖的范围仅限于笼统规定必须依法给予处罚依法承担法律责任或依法追究法律责任，而未对处罚或责任的具体内容和形式做出明确规定的情形。

比如，对于当地农民的损失赔偿以及国家补偿费用等方面均可做出相应调整。在地方立法中，只有在法律、行政法规所规定的行为、种类和幅度范围内，才能对特定事项进行规定。

从功能主义进路来看，国家权力的分工是建立统治和形成权力的过程，要为政治共同体创造稳定有效的秩序，使国家权力得到恰当安排，让国家得以建构起来并能作出合理决策，进而实现共同体之目的。[9]针对行政处罚领域中央立法与地方立法之间的关系，‘事项说主张以‘特定事项为基准，以澄清其界限。

同时，由于行政机关主观认知能力有限以及行政主体之间利益关系错综复杂等原因，决定了行政行为的合法性是一种合意结果。一旦颁布法律或行政法规，便对相关领域进行了先发制人，因此中央立法排斥地方立法的干预和补充。

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